2021-10-08 tarp Švietimo, mokslo ir sporto ministerijos, Vilniaus m. sav. ir bendrovės „Baltcap“ buvo pasirašyta „Daugiaunkcinis sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo kompleksas” (toliau – Daugiafunkcinis objektas) įgyvendinimo koncesijos sutartis (toliau – Sutartis). Šiuose teisiniuose pastebėjimuose pateikiamas tam tikrų Sutarties aspektų teisinis vertinimas.
1. Dėl teismų sprendimų vertinant Sutartį:
Pažymėtina, kad Sutartis tam tikra apimtimi jau buvo įvertinta Lietuvos teismų, konkrečiai – buvo priimta įsiteisėjusi, neapskųsta ir todėl galutinė Lietuvos apeliacinio teismo 2021-04-27 nutartis civ. byloje Nr. e2A-452-553/2021, kurioje buvo pasisakyta dėl Viešųjų pirkimų tarnybos 2020 m. gegužės 20 d. vertinimo išvados Nr. 4S-463(7.33E) (toliau – Vertinimo išvada). Šia Vertinimo išvada Viešųjų pirkimų tarnyba įpareigojo Vilniaus m. savivaldybę nutraukti koncesijos pagal Sutartį suteikimo procedūras.
Lietuvos apeliacinis teismas minėtoje nutartyje konstatavo, kad Vertinimo išvada buvo neteisėta ir nepagrįsta, todėl paliko galioti pirmos instancijos teismo sprendimą, kuriuo Vertinimo išvada buvo panaikinta. Tačiau ypač svarbu pažymėti, dėl kokių motyvų ir priežasčių bylą nagrinėję teismai Vertinimo išvadą panaikino.
Pabrėžtina, kad Lietuvos apeliacinis teismas minimoje nutartyje konstatavo, jog Viešųjų pirkimų tarnyba, parengdama Vertinimo ataskaitą, nesilaikė individualiam teisės aktui keliamų reikalavimų, o, teismui pasiūlius pagrįsti, kad didžioji dalis statybos ir tinkamumo rizikos veiksnių, kaip iš esmės teigė Viešųjų pirkimų tarnyba, iš tiesų pagal konkrečius duomenis tenka suteikiančiosioms institucijoms, to nepadarė. Nepaisant to, Lietuvos apeliacinis teismas savo nutartyje konstatavo, kad: „Teisėjų kolegija atskirai pažymi, kad šis procesinis sprendimas nekliudo atsakovei (t.y. Viešųjų pirkimų tarnybai) pašalinus visus anksčiau nurodytus vertinimo išvados trūkumus priimti kitą vertinimo išvadą, kuri atitiktų Viešojo administravimo įstatymo reikalavimus. Dėl šio aspekto atsakovė turi teisę spręsti savarankiškai (nuo 2018 m. sausio 1 d. Koncesijų įstatymo 66 straipsnio 3 dalis)”.
Remiantis tuo, kas paminėta, konstatuotina, kad jokie teismai nekonstatavo, jog Sutartis yra teisėta ir pagrįsta, Viešųjų pirkimų tarnybos priimta Vertinimo išvada buvo panaikinta dėl to, kad, ją priimant, nebuvo laikytąsi individualiam teisės aktui keliamų reikalavimų, o Viešųjų pirkimų tarnyba, teismo įpareigota pagrįsti Vertinimo ataskaitoje nurodytus teiginius, to nepadarė. Tačiau teismas pažymėjo, kad Viešųjų pirkimų tarnyba galėjo ir vis dar gali priimti kitą Vertinimo ataskaitą, jei joje būtų laikomąsi teisėtumo reikalavimų.
Įvertinus tai, laikytina, kad iki šiol nėra priimta jokio teismo sprendimo, kuriame būtų konstatuota, jog Sutartis yra teisėta ir pagrįsta, priešingai nei teigia Vilniaus miesto savivaldybė.
2. Dėl koncesijos instituto teisinio apibrėžimo:
Koncesijų įstatymo 3 str. 10 d. reglamentuoja, kad koncesija – suteikiančiosios institucijos koncesininkui pagal šį įstatymą ir sudaromą sutartį suteikiamas leidimas vykdyti ūkinę komercinę veiklą, apimančią paslaugų teikimą ir (ar) darbų vykdymą, ir (ar) viešųjų paslaugų teikimą, kai koncesininkas prisiima visą ar didžiąją dalį su tokia veikla susijusios rizikos bei atitinkamas teises ir pareigas, o jo atlygį už tokią veiklą sudaro tik teisės užsiimti atitinkama veikla suteikimas ir pajamos iš tokios veiklos arba tokios teisės suteikimas ir pajamos iš tokios veiklos kartu su atlygiu, mokamu koncesininkui suteikiančiosios institucijos, atsižvelgiant į jos prisiimtą riziką.
Remiantis šiuo teisiniu reglamentavimu, konstatuotina, kad koncesijos, kaip teisinio instituto esmė, yra koncesininkui suteikimas teisės vykdyti konkrečią ūkinę komercinę veiklą, kai koncesininkas (privatus subjektas) prisiima visą ar didžiąją dalį rizikos, susijusios su tokia veikla, o koncesininko atlygis susidėtų iš tokios veiklos gaunamų pajamų arba, jei veikla yra ypač rizikinga – koncesininkas prie savo gaunamų pajamų iš tokios veiklos galėtų gauti ir atitinkamą atlygį iš koncesiją suteikiančios institucijos.
Sutarties apimtimi koncesija būtų pagrįsta, jei koncesininkas ant valstybės ar savivaldybės skirtos žemės už savo lėšas pastatytų stadioną / multifunkcinį objektą, mainais gaudamas teisę jį nustatytą terminą eksploatuoti ir gauti pelną iš tokio stadiono / multifunkcinio objekto eksploatavimo. Jei tokia veikla būtų laikoma ypač rizikinga, būtų pagrįsta, kad koncesininkas, greta pajamų iš stadiono eksploatavimo, gautų papildomą atlygį iš Vilniaus m. sav. ar Švietimo, mokslo ir sporto ministerijos.
3. Sutarties rizikos ir trūkumai:
3.1. Iš privataus finansuotojo yra skolinamasi už galimai neprotingai dideles palūkanų normas:
Didžiausia rizika yra įžvelgtina Sutarties įtvirtintame Daugiafunkcinio objekto finansavimo modelyje. Remiantis Sutartimi, Daugiafunkcinio objekto statyba bus finansuota privataus finansuotojo skolintais pinigais. Viso Daugiafunkcinio objekto kaina – 93 mln. EUR.
Savo ruožtu, remiantis Sutarties 4 priedu „Atsiskaitymo ir mokėjimo tvarka“, o konkrečiai – jos priedėliu Nr. 1 „Metinio atlyginimo mokėjimo grafikas“, pirmus, antrus ir trečius paslaugų teikimo metus nebus jokių mokėjimų. Per ketvirtus paslaugų teikimo metus mokėjimas finansuotojui (t.y. mokėjimas privačiai bendrovei už jos suteiktą paskolą Daugiafunkcinio objekto statybai) yra 34,910 mln. EUR, per penktus – 24,716 mln. EUR. Vadinasi, per ketvirtus ir penktus Sutarties galiojimo metus finansuotojui bus sumokama 59,626 mln. EUR, kas reiškia, kad per ketvirtus ir penktus Sutarties galiojimo metus finansuotojui bus grąžinta apie 64 proc. jo suteiktos paskolos Daugiafunkcinio objekto statybai, o negrąžintos paskolos likutis po penktų Sutarties galiojimo turėtų susidaryti apie 34 mln. EUR.
Nepaisant to, kad finansuotojui per ketvirtus ir penktus Sutarties galiojimo metus bus grąžinta 64 proc. jo suteiktos paskolos, likę 36 proc. paskolos (t.y. apie 34 mln. EUR) bus grąžinami per kitus 20 metų, atliekant fiksuotus kasmetinius 4,328 mln. EUR mokėjimus finansuotojui, kas reiškia, jog per minimą 20 metų laikotarpį finansuotojui jo suteiktos paskolos likučio (apie 34 mln. EUR) grąžinimui bus sumokėta 86,56 mln. EUR, iš kurių 36 mln. EUR bus skirti paskolai grąžinti, o likę 50,56 mln. EUR – palūkanoms sumokėti. Vadinasi, finansuotojui už suteiktą paskolą bus mokamos apie 7 proc. dydžio metinės palūkanos. Metinė palūkanų norma finansuotojui dar labiau išaugtų, jei laikytumėme, kad palūkanos gali būti mokamos tik nuo negrąžintos paskolos likučio.
Remiantis Lietuvos banko skelbiama vidutine Lietuvos bankų teiktų paskolų palūkanų norma, šiuo metu gyventojams vartojimo paskolos bankų suteikiamos už vidutinę metinę 8,91 proc. palūkanų normą, paskolos būstui įsigyti – už 2,15 proc. metinę palūkanų norma, kitiems tikslams – už vidutinę 7,29 proc. metinę palūkanų normą.
Visą tai įvertinus, kyla klausimas, kodėl valstybė ir Vilniaus m. savivaldybė iš privataus investuotojo skolinasi Daugiafunkcinio objekto statybai už palūkanų normą, kuri yra artima fiziniams asmenims suteikiamų rizikingiausių paskolų – vartojimo paskolų palūkanų normai. Ypač pabrėžtina, kad valstybė ir savivaldybės įprastai laikomos mažiausiai rizikingais skolininkais, kurie gali rinkoje pasiskolinti už pigiausią kainą. Šiuo metu Lietuva finansų rinkose neretai pasiskolina net ir už neigiamą palūkanų normą.
Taip pat keltinas klausimas, kodėl, esant galimybei privačiam finansuotojui per pirmus 5 Sutarties galiojimo metus grąžinti apie 64 proc. jo suteiktos paskolos, o likusi mažesnioji paskolos dalis būtų grąžinama jau tik per 20 metų, mokant ypač ir neprotingai dideles palūkanas.
3.2. Pagal Sutartį visuomenei teks mokėti rinkos kainą už savo infrastruktūros naudojimą:
Remiantis Sutartimi, valstybė ir Vilniaus m. sav. už labai brangiai pasiskolintas lėšas iš privataus finansuotojo (kaip nurodyta aukščiau) pastatys Daugiafunkcinį objektą. Toliau koncesininkui už šio Daugiafunkcinio objekto eksploatavimą bus mokamas metinis atlyginimas iš Vilniaus m. sav. lėšų (remiantis Sutarties 4 priedo priedėliu Nr. 1). O už dalies šios sukurtos infrastruktūros naudojimą visuomenės labui Vilniaus m. sav. dar mokės koncesininkui mokestį, atitinkantį rinkos kainą.
Sutarties 4 priedo 38 punktas reglamentuoja taip: Savivaldybė įsipareigoja mokėti Projekto bendrovei už Neformaliojo ugdymo veiklai skirtos sporto infrastruktūros naudojimą Specifikacijose nurodytais jai skirtais prioritetiniais laikais tokia tvarka: (…) 38.2. papunktis: Savivaldybei taikoma atitinkamo Neformaliojo ugdymo veiklai skirto sporto objekto valandos kaina (be PVM) bet kuriuo atveju negali viršyti atitinkamo objekto atitikmenų rinkoje taikomos vidutinės kainos (be PVM), o jeigu atitikmenų rinkoje nėra – atitinkamam objektui priskirtų Projekto bendrovės sąnaudų ir nuo jų taikomos 20 procentų pelno maržos sumos.
Įvertinus tai, laikytina, kad visuomenė bus už rinkos kainą nuomotis dalį Daugiafunkcinio objekto infrastruktūros, kuri bus sukurta iš visuomenės ypač brangiai iš privataus finansuotojo pasiskolintų lėšų ir už kurias bus pastatytas Daugiafunkcinis objektas. Taigi, visuomenė už rinkos kainą iš koncesininko nuomosis savo pačių pinigais sukurtą turtą, už kurio eksploatavimą privatus koncesininkas iš visuomenės lėšų dar gaus metinį atlyginimą visą Sutarties galiojimo laikotarpį.
3.3. Kyla didelė teisinė rizika, kad visuomenės prisiimamų įsipareigojimų pagal Sutartį vertė gali ženkliai išaugti:
Sutarties 2.3. punkte (kuris reglamentuoja Sutarties vertę) yra nustatyta, kad: Jeigu dėl Sutarties XV skyriuje nustatyta tvarka inicijuoto Sutarties pakeitimo būtų viršyta Nutarimo 1.3 papunktyje nurodyta ŠMSM didžiausių turtinių įsipareigojimų suma, ŠMSM tokius turtinius įsipareigojimus gali prisiimti tik teisės aktų nustatyta tvarka gavusi Lietuvos Respublikos Vyriausybės arba Seimo pritarimą. Remiantis tuo pačiu Sutarties punktu, Švietimo, mokslo ir sporto ministerijos prisiimami didžiausi turtiniai įsipareigojimai Sutarties vykdymo laikotarpiu sudaro iki 53392000 (penkiasdešimt trijų milijonų trijų šimtų devyniasdešimt dviejų tūkstančių) EUR su PVM. Taigi, remiantis išdėstytomis Sutarties nuostatomis, Švietimo, mokslo ir sporto ministerijos prisiimti 53392000 EUR su PVM įsipareigojimai gali būti negalutiniai ir gali ženkliai padidėti.
Savo ruožtu, minėtas Sutarties XV skyrius leidžia Sutartį keisti gana lengvai, tame tarpe ir didinant Sutarties vertę, kuri būtų apmokama mokesčių mokėtojų pinigais.
3.4. Dalimi Daugiafunkcinio objekto visą Sutarties laikotarpį neatlygintinai naudosis koncesininkas:
Sutarties 9.5. punktas reglamentuoja, kad: Ne vėliau kaip per 10 (dešimt) Darbo dienų nuo Daugiafunkcio komplekso ir / ar atskirų Objektų registro duomenų įregistravimo Nekilnojamojo turto registre Projekto bendrovė įsipareigoja Teisės aktų nustatyta tvarka kreiptis į Savivaldybę dėl tų Objektų, Papildomo nekilnojamojo turto ir Daugiafunkcio komplekso bendrosios infrastruktūros, kuriuose Projekto bendrovė vykdys Komercinę veiklą, nuomos (ar kitų Teisės aktuose numatytų) sutarčių (sutarties) sudarymo. Savivaldybė įsipareigoja užtikrinti, kad atitinkama nuomos (ar kita Teisės aktuose numatyta) sutartis būtų sudaryta (-os) nedelsiant, bet ne vėliau kaip per 20 (dvidešimt) Darbo dienų nuo Projekto bendrovės kreipimosi. (…)Vilniaus miesto savivaldybės taryba atleis Projekto bendrovę nuo nuomos mokesčio už tų Objektų, Papildomo nekilnojamojo turto ir Daugiafunkcio komplekso bendrosios infrastruktūros, kuriuose Projekto bendrovė vykdys Komercinę veiklą, visą Sutarties galiojimo laikotarpį. (…) Projekto bendrovė, išlikdama pilnai atsakinga prieš Suteikiančiąsias institucijas pagal Sutartį, turi teisę šiame punkte nurodytą nekilnojamą turtą ar jo dalį subnuomoti ir (ar) suteikti teisę vykdyti šiai Sutarčiai neprieštaraujančią Komercinę veiklą tretiesiems asmenims.
Remiantis šiomis paminėtomis Sutarties nuostatomis, koncesininkui pagal Sutartį bus neatlygintinai visam Sutarties galiojimo laikotarpiui, t.y. 25 metams, perduota naudotis dalis Daugiafunkcinio objekto, už kurį koncesininkas nemokės jokio nuomos mokesčio, kuriame galės vykdyti savo komercinę veiklą, tame tarpe ir visą ar dalį šio nekilnojamojo turto subnuomuoti tretiesiems asmenims, o tada jau Vilniaus m. sav., kaip nurodyta 4.2. šių teisinių pastebėjimų papunktyje, iš koncesininko šį jam neatlygintinai naudotis perduotą turtą nuomosis už rinkos kainą.
4. Išvados:
Įvertinus šiuose teisiniuose pastebėjimuose išdėstytas aplinkybes, darytinos tokios išvados:
1. Jokie Lietuvos teismai jokiose bylose nekonstatavo, kad Sutartis yra teisėta ir pagrįsta. Lietuvos teismai konstatavo, kad Viešųjų pirkimų tarnyba, vertindama Sutartį, nesilaikė įstatymų ir kitų teisės aktų reikalavimų, o, teismui atskirai pasiūlius tokius trūkumus ištaisyti bylos nagrinėjimo metu – to nepadarė. Nepaisant to, Lietuvos apeliacinis teismas konstatavo, kad Viešųjų pirkimų tarnyba turi teisę iš naujo atlikti Sutarties vertinimą, ištaisiusi ankstesnius trūkumus;
2. Visuomenė Daugiafunkcinio objekto statybai iš privataus finansuotojo skolinsis pinigų sumas už ypač dideles palūkanas, kurių dydis yra artimas ar lygus pačių rizikingiausių paskolų, t.y. fizinių asmenų vartojimo paskolų, palūkanoms. Keltinas klausimas ir dėl tokių paskolų reikalingumo, ypač – 25 metams, kai valstybė šiuo metu rinkoje kartais pasiskolina ir už neigiamas palūkanas, o didžioji dalis finansuotojo suteiktos paskolos bus grąžinta per pirmuosius 5 Sutarties galiojimo metus;
3. Remiantis Sutartimi, privatus koncesininkas už Daugiafunkcinio objekto eksploatavimą visą Sutarties galiojimo trukmę, t.y. 25 metus, gaus metinį atlyginimą iš visuomenės lėšų. Toliau, privačiam koncesininkui visą Sutarties galiojimo trukmę, t.y. 25 metus, bus neatlygintinai (be jokio nuomos mokesčio) perduota dalis Daugiafunkcinio objekto, už kurio naudojimąsi visuomenės poreikiams visuomenė privačiam koncesininkui mokės atlyginimą, kuris atitiktų rinkos kainą, t.y. visuomenė už savo pačios turto naudojimąsi mokės privačiam subjektui rinkos kainą atitinkantį atlyginimą.
